当事人：阜新市海州区纽巴伦鞋店 

主体资格证照名称：个体工商户执照 

统一社会信用代码：xxxxxxxxxxxx 

住所（住址）： 辽宁省阜新市海州区大众路1-104号 

法定代表人（负责人、经营者）： 王某某                       

身份证件号码：xxxxxxxxxxxx

2021年7月26日因举报，执法人员到当事人处进行检查，现场举报方初步确认，其店内经销的标识有“N”、“NB”等字母的运动鞋皆为侵犯新平衡体育运动公司商标专用权的商品，该行为涉嫌违反《商标法》的相关规定，故依据《中华人民共和国商标法》第六十二条第一款第四项中“对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押”的规定，对现场清点的共计368双运动鞋采取查封强制措施，经领导同意，与当日正式立案调查。2021年7月27日根据调查的实际情况，变更查封措施为扣押措施，2021年8月24日作出《延长行政强制措施期限决定书》，将行政强制措施期限延长至2021年9月23日。2021年9月7日经执法人员确认，型号“balance life”的部分运动鞋不构成侵权商品，应予以解除扣押，遂于当日向当事人送达解除行政强制措施决定书，解除了部分运动鞋（共计83双）的扣押措施。

经查，商标注册证第5942394号的“N”字母商标（图案 ）为新平衡体育运动公司所有，是核定使用在（第25类）运动鞋商品上的注册商标；商标注册证第4207905号的“NB”字母商标（图案 ）为新平衡体育运动公司所有，是核定使用在（第25类）运动鞋、步行鞋、男士服装等多种商品上的注册商标。

因举报，2021年7月26日执法人员与举报方相关人员共同来到位于海州区大众路1-104号当事人处依法检查，其经营人员王艳玲在场接受调查。

该经营场所内分列有两排货架，货架上摆放各类运动鞋。在经营地点及库房内，共发现鞋面的单侧或双侧上标识“N”字母的运动鞋381双，共分三种型号：一种鞋盒上标示“NEW OLDBALUN”文字的运动鞋；一种鞋盒上标示“balance life”文字的运动鞋，鞋盒底部印有厂名，但未标注厂址；一种鞋盒上标示“NB”文字的运动鞋，商品及包装上皆无厂名厂址标注。经举报方相关人员辨认，初步认定上述商品中部分商品涉嫌侵犯新平衡体育运动公司的注册商标权。对此情况，执法人员当场采取了查封强制措施，查封“NEW OLDBALUN”型号运动鞋147双、“balance life”型号运动鞋212双、“NB”型号运动鞋9双，并要求上海新铮信知识产权服务股份有限公司对查封的运动鞋是否为侵犯“N”、“NB”注册商标专用权的商品及时向我局出具书面的辨认意见。

检查过程中，发现现场摆放的商品未标有价签，同时未发现销售台账、相关票据等凭证材料。

当事人陈述该鞋店2015年成立，销售运动鞋、帆布鞋、运动裤、半袖上衣等商品，刚开始卖鞋的时候，是从沈阳纽巴伦厂家进货，有进货手续，因授权到期，不再从纽巴伦厂家进货。2020年5月一外地口音40岁左右的男子向其推销商标品牌为“N”、“NB”的运动鞋，其开始销售该男子推销的运动鞋商品，除首次推销时数量为一件（12双），让其赊销，卖完后再结账外，之后该男子每周都来此，应当事人要求的进货数量补货，当事人当场向该送货男子支付现金，一次性结清货款，至今都以现金方式结算。期间当事人称曾通过男子手机里的照片查看了对方的营业执照、产品合格证，但现在已没有对方的联系方式，无法主动联系对方。

当事人称销售的“N”、“NB”牌运动鞋中，型号为“NEW OLDBALUN”的鞋进价17.5元/双，售价19.9元/双；型号“balance life”的鞋进价17.5元/双，售价19.9元/双；型号“NB”的鞋进价27元/双，售价29元/双，从开始销售至今销售额为1800元，销售过程中没有标示价签，只是口头向顾客告知鞋的价格，通过现金方式结算，没有销售凭证，售后方面只要求顾客把有质量问题的鞋拿来就可修理。

当事人通过微信向执法人员提供了一份名为“美国新百伦五证”的pdf格式文件，称该文件是供货男子提供，文件经打印输出后共计18页（原文件为彩色印件，出具方未签章），内容为商标注册证及其授权书、转让证明、检测报告等。其中商标注册证第22789053号的“N”字母商标（图案 ）为美国新百伦本色有限公司所有，核定使用在（第25类）服装、鞋、帽、袜等商品上；商标注册证第17945482号的“NB”字母商标（图案 ）为美国新百伦本色有限公司所有。

2021年8月13日收到上海新诤信知识产权服务股份有限公司邮寄的鉴定报告，报告中称：侵权者销售的NEW OLDBALUN运动鞋用醒目的方式标识的字母“N”仿冒新平衡体育运动公司拥有的“”（5942394号）商标，使用不正当竞争手段，使消费者误认为其生产/销售的是权利人生产的产品，是明显的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的”行为，侵犯了新平衡体育运动公司的注册商标专用权；标识为“balance life”的运动鞋为侵权者以仿冒权利人新平衡体育运动公司所拥有的“”（5942394号）商标的不正当竞争手段，使消费者误认为其生产/销售的是权利人生产的产品，是明显的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的”行为，侵犯了新平衡体育运动公司的注册商标专用权；标识为“N”的9双运动鞋（注：实为“NB”型号），其材质、做工、款式等都与正品存在较大差异，上述产品系侵犯新平衡体育运动公司注册商标专用权的假冒产品。

2021年8月16日我局把鉴定报告送达当事人，当事人在15日内未提出异议。

据当事人的陈述内容计算货值金额如下：未销售的“NEW OLDBALUN”运动鞋货值金额2925.3元（147*19.9），未销售的“balance life”运动鞋货值金额2567.1元[（212-83）*19.9]，未销售的“NB”运动鞋货值金额261元（9*29）元，已销售的货值金额为1800元，合计经营额7553.4元。

上述事实，主要有以下证据证明：

1、举报方的《投诉材料》，证明“N”、“NB”注册商标为新平衡体育运动公司所有和被侵权的事实，以及被侵权商品的图例和举报方主体资格的事实；

2、被查扣的285双运动鞋、现场笔录、现场照片、询问笔录及查封决定书、扣押决定书，证明当事人销售鞋身上标有“N”字母商标运动鞋及被查封、扣押的事实；

3、当事人执照、身份证明及微信截图、送达地址确认书，证明当事人主体资格及接收文书地址的事实；

4、鉴定期间告知书、鉴定报告、鉴定结果告知书及回证，证明商品侵权的事实；

5、延长行政强制措施期限决定书，证明延长扣押的事实；

6、微信截图、“美国新百伦五证”文件的打印件，证明当事人提供商标情况的事实；

7、询问笔录，证明当事人不能提供商品合法来源材料及不能证明商品价格、销售总量的事实；

8、现场笔录、照片及解除行政强制措施决定书、财务清单，证明解除部分商品扣押的事实；                    

2021年11月24日，向当事人送达了阜新市市场监督管理局行政处罚告知书（阜市监罚告[2021]331号），告知本局拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩和举行听证的要求。

本局认为：

一、当事人提供“美国新百伦五证”文件时，不能证明该文件合法来源，以及没有文件所有人的签章，对其合法性、真实性存疑，但为说明扣押商品的侵权事实，故借此文件中的商标与被保护商品的商标对比判断：

1、举报方注册商标核定使用商品的种类与当事人提供的商品商标核定使用商品的种类皆为国际分类25类，商品名称皆为运动鞋，属于名称相同的商品，故认定为同一种商品。

2、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称,包装,装潢的不正当竞争行为的若干规定》中规定，“装潢”指为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其组合。举报方提供的带“N”字母标识的运动鞋照片显示，其在运动鞋两侧均使用了“N”字母标识作为装潢，并说明“是新平衡体育运动公司运动鞋装潢中最突出、最具识别的部分，使用方式具有显著的整体形象，已使相关公众将使用在鞋两侧的‘N’字母标识与新平衡公司的运动鞋商品联系起来,使得本不具有天然区别性的字母‘N’因持续使用在运动鞋的固定位置上而产生了识别特定商品来源的区别性,具有了识别商品来源的作用”。据此可知，该事实属于新平衡体育运动公司在运动鞋商品上把自己的“N”字母商标作为装潢合理使用。

3、当事人销售的鞋盒上标示“NEW OLDBALUN”文字的运动鞋，在鞋身的单侧或者两侧采取了一个大写粗体单色的“N”字母标识，且在“N”字母的两侧下半部分别有四分之一圆的扇面图案与字母相连接的方式作为装潢，但该字母标识及扇面图案在每双鞋的显示效果不一，有的直接采取将“N”字母缝制在鞋面上，却把扇面图案烙印在鞋面上，且字母颜色与扇面图案颜色亦稍有不同，“N”字母与扇面图案不能形成整体效果，明显突出“N”字母作为装潢的显示效果；有的“N”字母与扇面图案一同烙印在鞋面上，但“N”字母与扇面图案的纹路及颜色存在差别，突出“N”字母的显示效果，把扇面图案淡化处理；有的“N”字母与扇面图案颜色差异很大，明显突出“N”字母的显示效果。当事人没有提供出上述单色“N”字母加扇面组合的图案作为商标注册的证明，故不界定该图案为注册商标，不属于把自身商标作为装潢使用，只是作为装潢图案予以认定。以上情况表明，当事人销售的商品上的装潢与举报方的商标从文字对比看，最显著、最醒目、最易引起消费者注意的部分均为“N”字母，对于普通消费者而言，在不特别施以注意的情况下，会误认为当事人销售的商品与新平衡体育运动公司商标所标示的商品系来源于同一市场主体，造成消费者混淆或误认。

4、当事人销售的鞋盒上标示“balance life”文字的运动鞋，鞋盒上、鞋身上、标牌上印有“”、“”字母商标，在鞋身的两侧采取了单色的“N”字母标识作为装潢。但只有在仔细观察“N”字母的图案细节，才能看出该字母采用了“”图案特征。该“”字母图案在商标注册证上显示的特征：为一大写粗体的“N”字母，该“N”字母按其图案组合分为两个部分，左半部的竖条部分为白底长方体，右半部为一黑底的斜杠和竖条长方体组合，共同组成一个“N”字母图案的商标。在字母左半部的白底长方体内靠右侧有四道绿色竖线，靠左侧有从上至下排列六个图钉状黑色图案，在字母右半部的竖条长方体内上下两端各有一白色椭圆点，并有一条白色细线连接。

但当事人销售的带有“”标识装潢的运动鞋，其“N”字母均为单色并缝制在鞋面上，分为灰白色、黑色、焦糖色等颜色，该单色字母图案，改变了“”字母在商标注册证上的图案特征，以一般消费者的角度施以普通注意力进行整体观察，已经看不出“”图案的特征，原有“N”字母的白底与黑底及其他细节图案被单色所掩盖，原有的“N”字母上细线及图钉状图案被镂空化，在整体单色显示的效果下， 其细微差别不足以引起消费者的注意，而整体效果与举报人所有的“N”字母商标图案（）相近似，且读音、含义上完全相同，构成鞋身上的作为装潢的商标标识与新平衡体育运动公司所有的商标相近似，足以导致消费者对商品来源产生混淆、误认。

5、当事人销售的鞋盒上标示“NB”文字的运动鞋，在鞋身两侧采取了单色的“N”字母标识作为装潢。其“N”字母缝制在鞋面上，为蓝黑色图案。该“N”字母图案与新平衡体育运动公司所有的“N”字母商标在要素构成、视觉效果方面区别并不明显，且读音、含义上完全相同，构成鞋身上的作为装潢的商标标识与新平衡体育运动公司所有的商标相近似，足以导致消费者对商品来源产生混淆、误认。

鞋盒上标示“NB”文字的运动鞋，其鞋盒上、标牌上、合格证上都印有“NB”商标图案（）。当事人提供的商标注册证虽然有“NB”字母商标，但其商标图案为“”，并无“”图案及其近似的商标。故，在“材质、做工、款式等都与正品存在较大差异”的运动鞋上及鞋盒上印制“”图案商标的行为，属于在同一种商品上使用相同商标的行为。

综上，在型号标示为“NEW OLDBALUN”文字的运动鞋、型号标示为“balance life”文字的运动鞋的鞋身上，未经新平衡体育运动公司许可，擅自使用新平衡体育运动公司的“N”字母商标作为商品装潢使用，误导消费者的行为，属于《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条认定的：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，据此，构成了“在同一种商品上使用与商标注册人注册商标近似的商标，容易导致混淆的”侵犯注册商标专用权的行为。在型号标示为“NB”文字的运动鞋的鞋身上，未经新平衡体育运动公司许可，擅自使用与“NB”图案商标相同的商标的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”情形，构成了侵犯注册商标专用权的行为。故，147双型号标示为“NEW OLDBALUN”文字的运动鞋、129双（212-83）型号标示为“balance life”文字的运动鞋、9双标示“NB”文字的运动鞋为侵权商品。

当事人销售上述侵犯注册商标专用权的运动鞋的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”情形，构成了销售侵犯注册商标专用权的商品的侵犯注册商标专用权的违法行为，根据其陈述内容确认的经营额7553.4元为违法经营额，其中销售货值1800元为违法所得。

二、在当事人的经营场所现场检查过程中，其经销的商品都没有明码标价，该行为违反了《中华人民共和国价格法》第十三条“经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况”的规定，构成了没有明码标价的违法行为。

三、当事人销售的运动鞋中部分运动鞋的包装上的标识没有标注生产厂厂名和厂址，其行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十六条“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定”的规定，构成销售的产品的标识无厂名、厂址的违法行为。      

据当事人陈述，2015年卖鞋的时候从沈阳纽巴伦厂家进货，有进货手续，但其在2020年5月却开始销售侵犯注册商标权的商品，在调查阶段又不能证明商品是自己合法取得并不能说明提供者，可知其销售侵犯商标权商品的行为有其主观故意性，据此判断其侵犯注册商标专用权的违法行为无从轻减轻处罚的情节，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定，予以没收侵权商品及罚款的处罚。当事人只有陈述的销售价格及销售所得，没有提供可据以查证其非法经营额的价签、单据、销售记录、供货人等信息，故销售侵权商品期间的违法所得无法计算，违法经营额无法认定，但可根据查获的事实情节，参照其陈述的内容确定罚款基数，按照倍数予以处罚。

当事人没有明码标价的行为应根据《中华人民共和国价格法》第四十二条“经营者违反明码标价规定的，责令改正，没收违法所得，可以并处五千元以下的罚款”的规定予以处罚，但在调查取证过程中，未发现当事人在未明码标价期间有销售该商品的证据，故认定无违法所得，并且根据重行为吸收轻行为的原则，未明码标价的违法行为被侵犯注册商标专用权的违法行为吸收，只处罚侵权行为，不再对未明码标价行为予以罚款处罚，对当事人只做责令改正的行政处理决定。

当事人销售的产品的标识无厂名、厂址的违法行为，根据《中华人民共和国产品质量法》第五十四条的规定，应予责令改正，但因侵权行为导致销售的产品被依法没收，故不再做责令改正的行政处理决定。

本案处理决定如下：

首先，对当事人没有明码标价的行为，根据《中华人民共和国价格法》第四十二条的规定，责令改正；对当事人侵犯商标专用权的违法行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，责令当事人立即停止侵权行为。

其次，做以下处罚决定：

1、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”的规定，没收违法所得1800元。

2、根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，没收如下侵权商品：147双型号标示为“NEW OLDBALUN”文字的运动鞋、129双（212-83）型号标示为“balance life”文字的运动鞋、9双标示“NB”文字的运动鞋。

3、根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，对当事人侵权行为处经营额7553.4元五倍的罚款，计罚款37767元。

当事人自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚没款缴至辽宁省非税收入待解缴账户。逾期不缴纳的，将依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第（一）项、第（四)项每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。

如不服本行政处罚决定，可以在收到本处罚决定书之日起六十日内向辽宁省知识产权局或阜新市人民政府申请复议，也可以在六个月内直接向阜新市细河区人民法院起诉。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。

阜新市市场监督管理局

2021年12月3日