阜新市市场监督管理局

行政处罚决定书

阜市监处罚[2023]5号

当事人：太平区港兴商行

统一社会信用代码：92210904MA0W0P2585

类型：个体工商户

经营者：张某

组成形式：个人经营

经营场所：辽宁省阜新市太平区红纬路16-1-12门

注册日期：2016年7月11日

经营范围：五金、电料、洗涤用品、办公用品、体育用品、日用品批零兼营（不含婴幼儿配方乳粉）日用百货、针织品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

　　2022年7月19日接到廊坊市奥姿化妆品公司（简称奥姿公司）投诉，称当事人在阜新地区销售的“癞蛤蟆”牌杀虫气雾剂是侵犯其注册商标专用权的假冒产品，请求调查。执法人员会同太平区公安局的工作人员来到当事人租用的库房检查，未发现涉嫌侵权的商品。执法人员对经营者张某进行了询问调查，对销售该商品予以承认。

经查，“”文字拼音组合商标是奥姿公司的注册商标，同时，奥姿公司还是该产品外观设计的专利权人。

当事人于2022年4月通过微信联系到山东聊城人吴延华，从吴延华处分4次购进“癞蛤蟆”牌杀虫气雾剂共计100件（24罐/件），进价170元/件，然后由经营者张某批发给位于清河门的十余家经营户，批发价为185元/件，或由经营者刘付兰在红玛瑙早市零售，每罐售价10元。经确认经营额18500元。

当事人销售的“癞蛤蟆”牌杀虫气雾剂，其罐身上标注了“外观设计专利号：ZL200830130235.8”，经查询得知，此专利申请日为2008年6月11日，授权公告日为2009年6月24日，现专利状态为：届满终止失效。即标注该专利号有效期限的最后生产日期应为2018年6月10日。

上述产品经奥姿公司出具鉴定报告，结论为假冒伪劣产品，属侵犯奥姿公司注册商标和外观专利权产品。当事人对此结论予以确认。

上述事实，主要有以下证据证明：

证据一：当事人营业执照1份、身份证复印件2份、送达地址确认书1份，证明当事人主体资格及确认送达地址的事实。

证据二：询问笔录3份，证明当事人销售“癞蛤蟆”牌杀虫气雾剂的事实。

证据三：现场照片3份，证明检查当事人库房的事实。

证据四：经营者早市经营摊位照片2份、当事人销售的奥姿公司购买的“癞蛤蟆”牌杀虫气雾剂实物照片6份，证明当事人销售该产品的事实。

证据五：当事人手机微信截图8份、进货票据照片2份，证明进货来源及结算的事实。

证据六：当事人手机微信截图9份以及票据照片1份，证明当事人具体客户名称的事实。

证据七：奥姿公司提供的购买的涉案产品1粉、购货票据复印件6份、早市摊床购货票据原价1份及其复印件2份、多个经营者照片6份、多个所购产品鉴定书原件8份，证明销售“癞蛤蟆”牌杀虫气雾剂以及指认该产品有当事人提供的事实。

证据八：奥姿公司提供的正品样本实物1个、该实物照片2份、国家知识产权局网站查询系统关于奥姿公司的外观设计专利截图2份、奥姿公司商标注册证明1份、外观设计专利证书1份，营业执照1份、农药生产许可证1份、身份证明1份、投诉材料2份，证明奥姿公司的主体资格和其生产的“癞蛤蟆”牌杀虫气雾剂取得注册商标权和外观设计专利权，以及向行政机关投诉的事实。

证据九：当事人销售的“癞蛤蟆”牌杀虫气雾剂标注专利号及生产日期的照片2份、专利信息查询网站截图2份，证明当事人销售的产品标注的专利届满终止失效的事实。

证据十：经当事人签字确认的产品鉴定书（复印件）6份，证明当事人承认销售涉案产品的事实。

2022年12月14日，向当事人送达阜新市市场监督管理局行政处罚告知书（阜市监罚告[2022]138号），告知本局拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩和举行听证的要求。

当事人销售的杀虫气雾剂罐身上标注“癞蛤蟆”注册商标未经奥姿公司的授权，故该未经商标注册人的许可，在同一种商品上擅自使用相同商标的行为，属于《商标法》第五十七条第一项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”规定所认定的侵犯注册商标专用权的行为，当事人销售的“癞蛤蟆”牌杀虫气雾剂属于侵权商品。当事人销售侵犯注册商标专用权的杀虫气雾剂的行为，属于《商标法》第五十七条第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”情形，构成了销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为，经营额18500元为违法经营额。此行为应根据《商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定，予以处罚。

当事人销售的“癞蛤蟆”牌杀虫气雾剂，其罐身上标注了“保质期：3年”的说明标识，可推定当事人销售的符合保质期限的产品最初生产日期应为从当事人进货日期起溯及既往三年时间。当事人陈述其从2022年4月开始进货，故其进货的涉案产品最初生产日期应为2019年4月1日，而不可能是在2018年6月10日之前生产的产品。可知当事人销售的产品应都是在保质期内的产品，即应为2019年4月1日及之后日期生产的产品，而在此期间生产的产品不应再标注专利权已届满失效的专利号。

故当事人销售在保质期内的但继续标注专利权已届满失效的专利标识的产品行为，属于《专利法实施细则》第八十四条第一款第一项、第二项“下列行为属于专利法第六十三条规定的假冒专利的行为：（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；（二）销售第（一）项所述产品”的规定所认定的销售假冒专利产品的行为，认定其经营额18500元为违法所得额，对此应根据《专利法》第六十八条“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由负责专利执法的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得在五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，予以处罚。

当事人销售“癞蛤蟆”牌杀虫气雾剂的行为，既构成侵犯商标专用权的行为，同时又构成假冒专利的行为，属于同一个行为违反多个法律规范，根据《行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定，以及根据违法情节轻重程度，确定适用《专利法》第六十八条的规定予以处罚。

当事人在调查阶段积极配合执法人员调查，提供材料并说明情况，参照《辽宁省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第十五条第一项“当事人有下列情形之一，可以从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的”的规定，以及综合考虑阜新市的经济发展水平及疫情对商业经营的实际影响，对当事人假冒专利的违法行为比照违法经营额的幅度予以从轻处罚。

一、责令当事人立即停止侵犯商标专用权和假冒专利的行为；

二、对当事人销售假冒专利产品的行为，处罚如下：

1、没收假冒专利行为的违法所得18500元；

2、罚款5000元；

上述罚没款合计23500元，上缴国库。

当事人自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚没款缴至辽宁省非税收入待解缴账户。逾期不缴纳的，将依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第（一）项、第（四)项每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。

如不服本行政处罚决定，可以在收到本处罚决定书之日起六十日内向辽宁省知识产权局或阜新市人民政府申请复议，也可以在六个月内直接向阜新市细河区人民法院起诉。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。

阜新市市场监督管理局

2023年1月29日